Descaminho: quais provas a Receita envia para o Ministério Público

Quando identifica indícios de descaminho, a Receita Federal envia ao Ministério Público Federal uma representação fiscal para fins penais com o auto de infração, os documentos da importação, os termos da fiscalização e tudo o que a empresa respondeu ao fiscal. Isso pode acontecer em casos de pena de perdimento e também em autuações por subfaturamento punidas com multa.

Descaminho: quando a fiscalização da carga vira um problema do seu CPF

São 6h da manhã e você já está no celular. Antes do café, confere o rastreio de três contêineres, responde a um cliente que cobra prazo e olha o saldo da conta para saber se a folha do mês fecha.

A rotina de quem comanda uma importadora ou uma trading é assim: tudo ao mesmo tempo, e quase tudo dependendo de você.

Até que chega a notificação no e-CAC. Uma carga foi retida no porto e colocada em procedimento especial de fiscalização. Semanas depois, vem o auto de infração. A Receita fala em subfaturamento, em interposição fraudulenta, em falsa declaração de conteúdo.

Você lê o documento duas, três vezes. E trava numa frase quase escondida no final: "será formalizada Representação Fiscal para Fins Penais". Em outras palavras, a fiscalização avisa que o caso pode seguir para o Ministério Público Federal por suspeita de descaminho.

Nesse momento, o problema deixa de ser só da empresa. Passa a ser seu. Do seu nome, do seu CPF, da sua tranquilidade em casa, com sua família.

A primeira reação costuma ser de revolta. Você contratou despachante, pagou tributos, confiou nos documentos do exportador ou do cliente final. E agora é tratado como se fosse um contrabandista, enquanto os verdadeiros golpistas do mercado seguem operando.

A segunda reação é a dúvida: o que exatamente a Receita vai mandar para o Ministério Público? Um relatório? Os e-mails da negociação? As faturas? Tudo?

Se você está vivendo isso, ou tem receio de viver, este artigo foi escrito para você. Vamos explicar, sem juridiquês, o que é o crime de descaminho, quais provas costumam compor a representação e, principalmente, o que pode ser feito antes que esse dossiê chegue às mãos do procurador.

O que é descaminho e o que é a representação fiscal para fins penais

O que a lei considera descaminho

O descaminho está previsto no art. 334 do Código Penal. Em termos simples, é iludir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos devidos na entrada ou na saída de mercadorias do país. A pena é de reclusão de 1 a 4 anos.

Um detalhe pesa muito para quem importa por navio: o § 3º do art. 334 determina que a pena seja aplicada em dobro quando o crime é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

Na rotina de uma importadora, a acusação de descaminho costuma nascer de situações como:

• valor declarado abaixo do real (subfaturamento);
• mercadoria diferente da declarada (falsa declaração de conteúdo ou de classificação);
• ocultação do real comprador ou do responsável pela operação (interposição fraudulenta);
• documentos de instrução com indícios de falsidade.

Quando a mercadoria é proibida ou depende de uma autorização que não foi obtida, o enquadramento pode ser outro. Explicamos essa distinção em Descaminho e Contrabando: qual é a diferença e por que isso muda tudo na defesa.

O que é a representação fiscal para fins penais

A representação fiscal para fins penais é o documento pelo qual a Receita Federal comunica ao Ministério Público Federal um fato que, em tese, configura crime. A base legal é o art. 83 da Lei nº 9.430/1996, e o procedimento está na Portaria RFB nº 1.750/2018.

Ela tem natureza de notícia de crime: registra a versão da fiscalização sobre os fatos, sem valor de denúncia ou de condenação. Quem decide se haverá investigação ou processo é o Ministério Público. Quem decide se houve crime é o Judiciário.

O que fazer ao receber esse aviso está em Recebi Representação Fiscal para Fins Penais: o que isso significa?

Quais provas a Receita envia ao Ministério Público

Pelos arts. 5º e 12 da Portaria RFB nº 1.750/2018, a representação por descaminho deve identificar as pessoas físicas e jurídicas envolvidas, descrever os fatos, indicar o enquadramento legal e apontar possíveis testemunhas. Ela vem acompanhada de documentos como:

• o auto de infração e os termos de apreensão das mercadorias sujeitas a perdimento;
• o contrato social atualizado da empresa, que mostra quem são os sócios e administradores;
• as declarações de importação e os documentos da operação (fatura comercial, conhecimento de embarque, romaneio);
• os termos lavrados durante a fiscalização, inclusive intimações e respostas da empresa;
• documentos apreendidos ou obtidos que, na visão do fiscal, indiquem irregularidade.

Repare: tudo o que você respondeu, ou deixou de responder, ao fiscal pode acabar no material enviado ao procurador.

Quando a representação é enviada

A pena de perdimento não é o único gatilho. O descaminho consiste em iludir tributos no todo ou em parte. Por isso, uma autuação por subfaturamento também pode gerar representação e, depois, denúncia criminal.

Isso vale mesmo quando a punição administrativa é "só" multa, como a de 100% sobre a diferença de preço (art. 88, parágrafo único, da MP nº 2.158-35/2001), somada à cobrança dos tributos que deixaram de ser pagos. Os limites entre erro e crime estão em Subfaturamento sempre vira crime? Entenda quando há repercussão penal.

O momento do envio ao MPF depende do tipo de autuação (art. 15 da Portaria). A representação segue em até 10 dias depois de:

• a decisão administrativa definitiva que aplica a pena de perdimento;
• o fim do prazo para pagamento, quando a cobrança de tributos e multas, como no subfaturamento, é mantida em definitivo e não é paga;
• a decisão definitiva sobre auto de infração que não envolva crédito tributário;
• a exclusão da empresa de um parcelamento.

Nos casos de perdimento, se a pena não for aplicada, a representação deve ser arquivada (art. 12). Nos casos de cobrança, o que se decide sobre a diferença de valor pesa diretamente na avaliação do procurador.

Por isso, a defesa no processo administrativo vai além da disputa pela carga ou pela multa: ela funciona como a primeira linha de defesa criminal.

O risco de tratar a acusação de descaminho como "só mais uma multa"

Muitos empresários encaram o auto de infração como mais um item do Custo Brasil. Abandonam a carga, pagam o que dá e seguem em frente. No descaminho, essa estratégia pode sair muito cara.

Primeiro, porque os tribunais entendem que o descaminho é crime formal. Na prática, a ação penal não depende da conclusão de um processo tributário, e o Ministério Público pode agir com os elementos que já tem em mãos.

Segundo, porque, ao contrário do que ocorre em outros crimes tributários, o entendimento predominante nos tribunais é de que pagar os tributos depois não extingue a punibilidade do descaminho. O "resolvo pagando" não funciona aqui.

Terceiro, porque o histórico conta. O STJ admite o princípio da insignificância quando os tributos iludidos não passam de R$ 20 mil (Tema 157). Mas, no Tema 1.218, decidiu que a reiteração da conduta pode afastar esse benefício, mesmo em valores baixos.

Ou seja: cada autuação anterior não contestada pode virar um antecedente pesado no próximo processo.

E há a exposição pública. O art. 16 da Portaria RFB nº 1.750/2018 prevê que, após o envio ao MPF, a Receita divulgue na internet o nome e o CPF ou CNPJ dos responsáveis, além do crime atribuído. Imagine um cliente, um banco ou um fornecedor encontrando o seu nome nessa lista.

Agora some tudo isso ao resto: carga perdida, capital de giro travado, cliente final cobrando, risco de novos procedimentos contra o CNPJ e a possibilidade de um inquérito na Polícia Federal com você no papel de investigado. Descrevemos essa fase em Inquérito por descaminho: o que acontece depois da autuação.

Para quem construiu a empresa abrindo mão de horas com a família, é difícil pensar em injustiça maior: ver anos de trabalho e de reputação em risco por uma operação que você acreditava estar regular.

A boa notícia é que nada disso é automático. Entre o auto de infração e uma eventual denúncia criminal existem várias etapas. E em cada uma delas há espaço para defesa.

Como se proteger antes que as provas de descaminho cheguem ao Ministério Público

O que você pode fazer agora, por conta própria

• Monitore o e-CAC e a caixa postal eletrônica todos os dias. Prazos aduaneiros são curtos. A impugnação contra a pena de perdimento, por exemplo, deve ser apresentada em 20 dias (art. 27 do Decreto-Lei nº 1.455/1976).
• Organize o dossiê da operação. Reúna fatura comercial, romaneio, conhecimento de embarque, contrato de câmbio, comprovantes de pagamento ao exportador, e-mails de negociação e, nas operações por conta e ordem, o contrato com o adquirente.
• Preserve tudo. Não apague e-mails nem mensagens. A rastreabilidade do dinheiro e da negociação costuma ser o argumento mais forte de boa-fé.
• Alinhe os fatos com o seu despachante. Contradições entre o que a empresa e o despachante informam ao fiscal costumam aparecer na representação.
• Evite respostas improvisadas à fiscalização. Tudo o que for dito pode integrar o dossiê. Responder bem é diferente de responder rápido.
• Acompanhe a lista pública de representações. A Receita publica mensalmente, em seu site, as representações enviadas ao MPF. Saber se o seu nome ou CNPJ consta dela é uma informação relevante.

O que um advogado aduaneiro pode fazer pelo seu caso

Algumas medidas dependem de atuação técnica e podem mudar o rumo do caso:

• Impugnação do auto de infração. Demonstrar a regularidade da operação, o preço efetivamente praticado, a origem dos recursos e a boa-fé pode afastar o perdimento ou a multa. Uma decisão administrativa favorável enfraquece, ou até esvazia, a base da representação. Veja como funciona em Auto de infração aduaneiro: é possível se defender na esfera administrativa?
• Medidas judiciais para liberar a carga. Em casos de retenção irregular ou de prazos de fiscalização excedidos, é possível buscar liminar em mandado de segurança.
• Atuação junto ao Ministério Público. Quando a representação chega ao MPF, a defesa pode apresentar documentos e esclarecimentos que demonstrem a ausência de crime, buscando o arquivamento.
• Teses de defesa penal. Insignificância, ausência de intenção de fraudar (sem dolo, não há descaminho) e confiança legítima em documentos fornecidos por terceiros são alguns dos caminhos possíveis.
• Acordo de não persecução penal. Previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, pode ser cabível quando a pena mínima é inferior a 4 anos, como no descaminho, mesmo com a pena em dobro. Exige confissão formal e outras condições, evita o processo e não consta da certidão de antecedentes.

Há ainda um ponto decisivo: o processo aduaneiro e o risco penal precisam ser conduzidos de forma integrada. Uma resposta dada às pressas para salvar a carga pode virar prova contra você no processo criminal.

Por isso, faz diferença contar com quem conhece valoração aduaneira, interposição fraudulenta e o rito do perdimento, e que enxerga, desde o início, os reflexos de cada passo na esfera penal.

Descaminho exige defesa técnica desde o primeiro documento

Neste artigo, você viu que o descaminho é tratado com rigor pela lei, especialmente nas importações marítimas. Viu também que a representação fiscal reúne o auto de infração, os documentos da operação e tudo o que a empresa disse à fiscalização.

E entendeu o ponto mais importante: a representação não depende apenas do perdimento. Autuações por subfaturamento, punidas com multa, também podem chegar ao Ministério Público. A defesa feita agora, no processo administrativo, pode evitar que o caso chegue à esfera criminal.

Cada operação tem sua história, seus documentos e suas particularidades. Por isso, nenhuma orientação genérica substitui uma análise individual do seu caso.

A Teixeira & Madruga atua em Direito Aduaneiro e Comércio Exterior em todo o Brasil. Como os processos são eletrônicos, a distância física deixa de ser um obstáculo. Se a sua empresa recebeu um auto de infração com menção à representação fiscal para fins penais, ou está sob fiscalização aduaneira, fale com a nossa equipe e agende uma avaliação.

Perguntas frequentes

A representação fiscal para fins penais significa que serei processado criminalmente?

Não necessariamente. A representação é uma notícia de crime enviada ao Ministério Público Federal, que avalia se requisita investigação, oferece denúncia ou arquiva o caso.

Subfaturamento punido só com multa pode gerar processo por descaminho?

Pode. O descaminho abrange iludir tributos no todo ou em parte. Pelo art. 15 da Portaria RFB nº 1.750/2018, a representação segue ao MPF quando a cobrança se torna definitiva e não é paga no prazo.

Pagar os tributos encerra o risco criminal no descaminho?

O entendimento predominante nos tribunais é de que o pagamento posterior não extingue a punibilidade do descaminho. A insignificância pode ser aplicada até R$ 20 mil (Tema 157 do STJ), mas a reiteração da conduta pode afastá-la (Tema 1.218 do STJ).

Cabe acordo de não persecução penal no descaminho?

Pode caber, porque a pena mínima é inferior a 4 anos mesmo quando aplicada em dobro. O acordo, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, exige confissão formal e outras condições, e o cabimento depende do caso concreto.